Nei casi in cui una società versa in una situazione finanziaria precaria, azionisti e altre parti correlate sono spesso chiamati a intervenire per colmare le lacune, almeno nel breve termine, soprattutto in caso di liquidità precaria. In tale contesto, il quesito è in particolare se eventuali prestiti da parte dell’azionista o altre parti correlate non oggetto di garanzie, pegni o altre forme di collaterale debbano essere posti sullo stesso piano dei creditori chirografari di terza classe qualora la successiva ristrutturazione della società non vada a buon fine e la società fallisca.
Il Tribunale federale ha evidenziato come di principio i prestiti non garantiti erogati dall’azionista o da altre parti correlate debbano essere collocati, in caso di fallimento della società, nella terza classe unitamente agli altri prestiti non garantiti, dopo i creditori privilegiati di prima e seconda classe. Unicamente in casi eccezionali, in presenza di abuso di diritto, dovranno essere subordinati rispetto ai crediti dei “normali” creditori di terza classe.
Un requisito centrale per concludere che vi sia un abuso di diritto è che la società fosse già sovraindebitata al momento dell’erogazione del prestito da parte dell’azionista risp. di altra parte correlata. Tale subordinazione “forzata” viene talvolta qualificata come “prestito sostitutivo al capitale proprio” o “prestito implicitamente subordinato”. Nell’ordinamento giuridico non vi è una base legale esplicita per la riqualifica di prestiti in capitale proprio, come confermato dal Tribunale federale. Tuttavia, l’Alta corte, nella sua giurisprudenza, ha espressamente stabilito determinate condizioni che, in casi eccezionali, permettono di riclassificare prestiti da parti correlate in capitale proprio.
Il Tribunale federale ha evidenziato come di principio i prestiti non garantiti erogati dall’azionista o da altre parti correlate debbano essere collocati, in caso di fallimento della società, nella terza classe unitamente agli altri prestiti non garantiti, dopo i creditori privilegiati di prima e seconda classe.
In primis, l’abuso di diritto. La subordinazione del credito è ammessa qualora la rivendicazione di tale credito costituisca un evidente abuso di diritto, in quanto tale non meritevole di essere protetto dalla legge. Il sovraindebitamento al momento dell’erogazione del prestito è, secondo il Tribunale federale, un criterio sufficientemente obbiettivo per determinare se vi sia o meno un abuso di diritto.
In secundis, la subordinazione può altresì essere prevista contrattualmente, in forma espressa, implicita o tramite fatti concludenti, secondo la reale oppure presunta intenzione della società e della parte correlata coinvolta. Quanto precede si basa sui principi generali che regolano l’interpretazione dei contratti, secondo cui occorre indagare la vera e concorde volontà dei contraenti, anziché attenersi alla denominazione o alle parole inesatte utilizzate per errore o allo scopo di celare la reale natura del contratto (cf. art. 18 del Codice delle Obbligazioni). Di regola, tuttavia, in assenza di un accordo esplicito, la presunzione è comunque che le parti correlate non intendano subordinare i propri crediti.
Fino a oggi il Tribunale federale ha respinto possibili criteri alternativi per determinare la presenza o meno di un caso di abuso di diritto che si discostano da quello oggettivo del sovraindebitamento. Infatti, l’Alta corte ha rilevato quanto segue: (i) non ha importanza se un soggetto terzo, estraneo alla società, avrebbe concesso il prestito alle stesse condizioni; (ii) è irrilevante che il prestito sia stato concesso in un momento in cui solo un apporto nelle riserve o un aumento di capitale avrebbe potuto migliorare la situazione finanziaria della società; (iii) anche se una parte correlata concede un prestito a una società già sottocapitalizzata senza adottare nello stesso momento altre misure di riorganizzazione, questa condotta non viene automaticamente considerata come abuso di diritto.
Per le società e le loro parti correlate, la giurisprudenza del Tribunale federale garantisce chiarezza e certezza giuridica: essa fornisce una sicurezza che – in caso di procedure fallimentari – eventuali prestiti erogati dall’azionista o da altre parti correlate vengano di principio trattati alla pari con altri crediti concessi da terzi “indipendenti” e collocati in terza classe. Il rischio che un giudice ne ordini la subordinazione è quindi relativamente remoto, a condizione che al momento dell’erogazione del credito la società beneficiaria non fosse sovraindebitata (criterio oggettivo) e che le parti non avessero altrimenti manifestato l’intenzione di subordinare il credito. A tal proposito, è consigliabile prevedere in modo esplicito nella documentazione contrattuale che il prestito non sia subordinato.
Dal punto di vista pratico, malgrado la chiarezza dell’Alta corte, rimane evidente che eventuali prestiti di parti correlate a società in difficoltà finanziarie non sono generalmente che misure temporanee da accompagnarsi con altre misure di ristrutturazione rispettivamente risanamento efficaci e durature.
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