Nell’articolo “Investimenti condivisi” pubblicato nell’edizione dello scorso febbraio, abbiamo voluto fornire una panoramica generale sulle strutture di investimenti congiunti nel mercato immobiliare, strutture che permettono di accedere a portafogli diversificati e di ridurre i costi di investimento.
Nello specifico, è stato individuato, nella legislazione svizzera sugli investimenti collettivi di capitale (LICol), il rischio di incorrere nell’obbligo di autorizzazione e nell’assoggettamento alla sorveglianza da parte dell’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari Finma, nella misura in cui tali strutture vengano qualificate quali investimenti collettivi di capitale.
Tale legislazione prevede un’eccezione al proprio campo di applicazione per i cosiddetti “club di investimento”, nella misura in cui i loro membri siano in grado di tutelare personalmente i propri interessi patrimoniali. A tal fine, l’art. 1a della relativa Ordinanza sugli investimenti collettivi (OICol) ha definito una serie di criteri e condizioni che, a prescindere dalla forma giuridica, un club di investimento deve adempiere:
(i) i diritti dei soci devono essere dettagliati nel documento costitutivo determinante per la forma giuridica prescelta;
(ii) i soci o una parte di essi adottano le decisioni di investimento;
(iii) i soci sono regolarmente informati sullo stato degli investimenti;
(iv) il numero di soci non deve superare le 20 persone.
Né la LICol né la OICol impongono una specifica struttura societaria per l’organizzazione di un club di investimento. Di principio, può dunque essere costituito in qualsiasi forma societaria (fra cui società di persone o società a garanzia limitata/Sagl), purché vengano rispettate le condizioni previste dalla normativa. Tuttavia, la scelta di strutturarlo quale società anonima (SA) presenta alcune criticità ed è oggetto di frequenti discussioni tra giuristi.
In linea di principio, nel sistema della società anonima, gli azionisti – che in questo caso corrispondono ai soci, ossia agli investitori nel club di investimento costituito come SA – sono esclusi dalla gestione operativa della società. Secondo alcuni autori, tale mancata partecipazione nella gestione operativa non permetterebbe di adempiere alla condizione posta all’art. 1a lett. b OICol, secondo cui tutti o (almeno) dei membri debbano essere direttamente coinvolti nelle decisioni di investimento. Da questa prospettiva, alcuni autori si interrogano se i diritti di partecipazione necessari per definire un club di investimento (non soggetto alla LICol) siano compatibili con i compiti indelegabili e inalienabili del CdA di una società anonima (cf. art. 716a del Codice delle obbligazioni).
Inoltre, l’art. 1a lett. a OICol richiede che i diritti di partecipazione dei membri siano indicati nel documento costitutivo determinante per la forma giuridica scelta – nel caso della società anonima, ciò corrisponderebbe a una regolamentazione inserita negli statuti. Alla luce dell’ordinamento delle competenze previsto nel diritto della società anonima, una parte significativa della dottrina ritiene che la gestione operativa non possa essere attribuita all’assemblea generale – quest’ultima non potrebbe quindi avere una competenza statutaria per prendere decisioni di investimento (ciò che non permetterebbe di adempiere alla condizione richiesta dall’art. 1 lett. a OICol).
Altri esperti ritengono invece possibile la strutturazione di un club di investimento quale società anonima. Essi considerano infatti che nei club di investimento strutturati quali società anonime sia ad ogni modo possibile garantire la partecipazione diretta di tutti i membri alle decisioni sugli investimenti a condizione che tutti gli azionisti rivestono al contempo anche il ruolo di membri del Consiglio di amministrazione. Ciò accade sovente nelle realtà di piccole dimensioni, dove la coincidenza tra azionisti e amministratori permette una gestione condivisa. Attraverso un contratto vincolante tra azionisti, come ad esempio un patto parasociale, si può in effetti implementare una struttura che rispetti i criteri previsti dalla legge al fine di non essere soggetti alla legislazione sugli investimenti collettivi di capitale, assicurando che tutti i membri siano regolarmente informati e che possano partecipare alle decisioni, senza dover attribuire formalmente all’assemblea generale la competenza sugli investimenti.
Sebbene vi siano quindi buoni argomenti in favore della strutturazione di un club di investimento quale società anonima, occorre sempre verificare con attenzione tale struttura, in particolare il suo impatto su statuti, patto parasociale e composizione del CdA, al fine di evitare che tale struttura possa essere qualificata quale investimento collettivo di capitale sottostante alle restrizioni della LICol.
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