TM   Maggio 2024

Sorveglianza limitata

A differenza di autorità di sorveglianza estere, la Finma dispone di strumenti limitati di intervento per controllare e sanzionare comportamenti lesivi di norme legali e interne alle banche. L’Opinione di Stelio Pesciallo, Avvocato e notaio presso lo Studio 1896, a Lugano.

Stelio Pesciallo

di Stelio Pesciallo

Avvocato e notaio presso lo Studio 1896, Lugano

Le vicende degli ultimi anni che hanno coinvolto Credit Suisse hanno portato alla ribalta la posizione della Finma. Sono pertanto sorti interrogativi sull’impiego dei poteri che attualmente la legge, in particolare la Legge sulle banche e la Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari, le assegna per potere sorvegliare l’attività delle banche e intervenire nei loro confronti, segnatamente nei confronti dei loro organi qualora infrangano le disposizioni legali o si verifichino violazioni gravi di statuti e regolamenti interni.

Come sottolinea uno studio recentemente pubblicato sulla Rivista svizzera di diritto economico e finanziario (Swz 1/2024, p. 80 e segg.) la Finma dispone di un vasto margine di apprezzamento nel posizionarsi nei confronti delle persone responsabili sia per quanto attiene all’apertura di una procedura, in particolare il cosiddetto procedimento di enforcement, sia nella scelta delle misure da adottarsi nei loro confronti.
Queste misure sono essenzialmente di quattro tipi:
– ritiro della garanzia di irreprensibilità alla persona organo dell’amministrazione o della gestione della banca;
– divieto di esercitare l’attività in banca (il cosiddetto Berufsverbot)
– pubblicazione delle relative decisioni;
– confisca del guadagno conseguito con l’attività sanzionata.

Contrariamente a molte autorità di sorveglianza estere, la Finma non dispone invece della competenza di erogare multe all’istituto bancario o alla persona fisica oggetto di enforcement. Tale procedimento viene aperto qualora la situazione di irregolarità non sia stata sanata con misure adottate di sua iniziativa da parte dell’istituto bancario o nell’ambito dei costanti rapporti di sorveglianza della Finma con la banca. Vige in questo campo quindi il principio di proporzionalità in base al quale la Finma apre un procedimento di enforcement qualora si ponga quale unica soluzione per rimediare a una situazione oramai compromessa.

La misura del ritiro della garanzia di irreprensibilità è basata sul noto art 3 cpv 2 lett. c della Legge sulle banche, secondo cui le persone incaricate dell’amministrazione e gestione della banca devono godere di buona reputazione e garantire una attività irreprensibile.
Il divieto di esercitare l’attività bancaria – meglio conosciuto come Berufsverbot – è una misura limitata a un massimo di cinque anni e potrebbe essere emanato secondo una recente giurisprudenza anche nei confronti di persone impiegate in una posizione subalterna.
Se le disposizioni legali vengono infrante in maniera grave la Finma può pubblicare la sua decisione rendendo note sia la fattispecie che il nominativo delle persone oggetto del provvedimento. Si tratta della misura meglio conosciuta internazionalmente con l’espressione naming and shaming e ha soprattutto una funzione preventiva e deterrente.
Quale ulteriore misura, quella della confisca assegna alla Finma la facoltà di confiscare l’utile che una persona sottoposta a vigilanza o un responsabile con funzioni dirigenziali ha realizzato violando gravemente disposizioni legali in materia di vigilanza.

Non essendo un’autorità penale, tenuta questa ad aprire comunque un procedimento penale, la Finma interviene con l’apertura di un enforcement unicamente qualora utile e necessario al fine di perseguire la sua funzione di sorveglianza. La persona oggetto del provvedimento deve avere violato colpevolmente le disposizioni legali occupando una posizione di responsabilità; non ha quindi senso ai fini della sorveglianza bancaria un intervento diretto della Finma anche nei confronti di persone che occupano una gerarchia inferiore, bastando in tal caso provvedimenti disciplinari adottati dall’istituto e semmai la condanna penale. L’intervento della Finma è dunque centrato su quelle persone resesi personalmente responsabili che rappresentano l’istituto e che devono forgiare la cultura all’interno della banca, depositarie della reputazione non solo dell’istituto ma anche del sistema bancario svizzero.

Soprattutto all’interno dei grandi istituti bancari che dispongono di una complessa struttura organizzativa risulta però talvolta difficile addebitare agli organi dirigenti una grave violazione delle disposizioni legali, loro imputabile direttamente solo qualora abbiano agito colpevolmente. Le responsabilità nei vari settori sono di norma non chiaramente individuabili, il che può riflettersi negativamente sulla cultura all’interno della banca e nel comportamento dei dirigenti. Le recenti esperienze hanno pertanto spinto la Finma a proporre l’adozione in futuro di misure più efficaci, del tipo di quelle già in vigore presso autorità di sorveglianze estere, come negli Stati Uniti o in Gran Bretagna, misure che abbiamo presentato nel numero di Luglio/Agosto 2023 di Ticino Management, non tutte però prive di criticità.

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