Un’inaccurata gestione della solvibilità, rispettivamente della liquidità, è causa, generalmente, di importanti crisi societarie e può portare in ultima battuta a uno stato di insolvenza. Pertanto, il Consiglio di Amministrazione è chiamato a gestire la liquidità della società in modo accurato e attento, anche quando non ci siano sentori di crisi imminenti. In particolar modo, il CdA è responsabile di: (i) una corretta e tempestiva pianificazione della liquidità (investimenti inclusi, tenendo in considerazione i mezzi liquidi disponibili e i previsti afflussi e deflussi di cassa); (ii) l’adozione di appropriate misure volte a garantire e migliorare la liquidità; (iii) un costante monitoraggio della liquidità (tra cui l’implementazione di un regolare e accurato meccanismo di controllo interno). Questi compiti vanno considerati quale processo ciclico, da adattare e aggiornare alla luce dei nuovi sviluppi nonché delle misure adottate.
Per ottimizzare la liquidità aziendale, è importante considerare diverse misure che migliorino il cash flow e aumentino i fondi liquidi, riducendo al contempo le posizioni creditorie scoperte. Di norma, è consigliato dotarsi di un piano di liquidità, più o meno dettagliato a seconda delle dimensioni e delle attività della società, da aggiornarsi regolarmente, anche in assenza di una situazione di crisi, adottando un orizzonte temporale di 12 mesi.
Il presente articolo ha l’obiettivo di sintetizzare, mediante un confronto, come l’ordinamento svizzero e quello italiano regolano le responsabilità e i compiti degli organi amministrativi delle società di capitale, in relazione alla gestione della liquidità e alla prevenzione delle crisi societarie.
Possibili misure per migliorare il cash flow e aumentare i fondi liquidi
Obblighi del CdA in situazione di crisi di società svizzere
In caso di crisi, gli amministratori di società di capitali devono intraprendere, con la dovuta urgenza e in base alle circostanze specifiche, tutte le azioni ragionevolmente necessarie per risolverla e garantire la sopravvivenza aziendale. Ciò comporta un maggiore monitoraggio nella gestione quotidiana e operativa della società da parte del CdA, attività che normalmente sono di competenza della direzione (management) ove esistente, richiedendo una maggiore collaborazione e comunicazione tra i rispettivi membri per garantire che le decisioni siano sempre ben informate e che le azioni siano coordinate in modo efficace. Qualora vi sia il rischio che la società diventi insolvente, il CdA deve adottare misure di risanamento e, se necessario, presentare una domanda di moratoria concordataria.
Nel caso in cui la situazione di insolvenza si aggravi e sopraggiunga una perdita di capitale (cfr. art. 725a CO) – vale a dire, qualora gli attivi societari, una volta dedotti i debiti, non coprano più la metà della somma del capitale azionario e delle riserve legali da capitale e da utili non rimborsabili agli azionisti – il CdA è chiamato a implementare apposite misure volte a eliminare tale perdita di capitale. Per effetto delle nuove normative in materia, anche qualora la società non abbia un ufficio di revisione, l’ultimo conto annuale dovrà essere sottoposto a revisione limitata da parte di un revisore abilitato prima di essere proposto all’assemblea generale per approvazione.
In virtù della business judgment rule applicata nell’ordinamento svizzero, il CdA ha ampio margine di discrezionalità nel determinare le misure da attuare nella gestione della liquidità e nella prevenzione delle crisi societarie, purché adotti una corretta procedura decisionale fondata su adeguata informazione
Infine, laddove la crisi dovesse acuirsi al punto da comportare un’eccedenza di debiti (cfr. art. 725b CO), il CdA dovrà immediatamente allestire due conti intermedi stimando rispettivamente i beni secondo il valore d’esercizio e secondo il valore di alienazione (con determinate eccezioni). Tali conti dovranno essere revisionati. Qualora entrambi confermassero l’eccedenza di debiti, il CdA è tenuto ad avvisare il competente giudice fallimentare. A seconda delle circostanze, la procedura potrebbe sfociare in una dichiarazione di fallimento o in una moratoria concordataria. In taluni casi, il CdA può evitare di avvisare il giudice, segnatamente in caso di ottenimento di postergazioni da parte di importanti creditori o di fondate prospettive di eliminare l’eccedenza dei debiti entro al massimo 90 giorni dalla presentazione dei conti intermedi, senza compromettere ulteriormente il pagamento dei creditori.
In virtù della protezione della business judgment rule applicata in Svizzera, il CdA ha un ampio margine di discrezionalità nel determinare le misure da adottare, purché vengano rispettati i requisiti per applicare tale principio – in particolare una corretta procedura decisionale fondata su adeguata informazione.
L’articolo 725 del Codice delle obbligazioni svizzero (CO), nella sua versione introdotta il 1 gennaio 2023 nel quadro della riforma del diritto societario, impone diversi obblighi agli organi di amministrazione delle società di capitali (CdA o gerenza) in merito ai rischi d’insolvenza e al monitoraggio della liquidità di società anonime e società a garanzia limitata. Ai sensi di tale normativa, il CdA ha il compito di sorvegliare la solvibilità della società. Qualora vi sia il rischio che la società diventi insolvente, il CdA deve adottare provvedimenti che garantiscano la solvibilità, se del caso proponendone l’adozione all’assemblea generale. Se necessario, il CdA deve presentare una domanda di moratoria concordataria.
Uno degli obiettivi di tale modifica normativa è quello di sensibilizzare gli organi di amministrazione societari in merito all’importanza di una corretta gestione della liquidità e della copertura del capitale.
Da sottolineare che il nuovo articolo di legge non ha imposto nuovi obblighi, ma ha formalizzato quelli già previsti dalla giurisprudenza svizzera riguardo agli obblighi di diligenza (art. 717 CO). Anche in condizioni normali, il CdA deve pianificare, gestire e monitorare la liquidità con attenzione. In caso di crisi di liquidità, questi obblighi diventano ancora più stringenti: il Consiglio di Amministrazione deve prioritariamente pianificare, monitorare e attuare le misure necessarie per garantire la liquidità.
Le misure di liquidità e altri passi da intraprendere sono soggetti alla ragionevole discrezione del CdA. Le sue decisioni sono protette, in determinate condizioni, dal principio della business judgment rule di origine anglosassone. Questo principio stabilisce che le decisioni prese dal CdA seguendo una corretta procedura (quindi, adeguatamente protocollate), basate su informazioni precise e senza conflitti di interesse, generalmente non vengono messe in discussione (a posteriori) dai tribunali nei processi di responsabilità contro i membri del CdA.
Obblighi del CdA in situazione di crisi di società italiane
Gli amministratori delle società di capitale italiane devono valutarne costantemente lo stato di salute e verificare periodicamente se la struttura organizzativa è adeguata alla natura e alle dimensioni dell’impresa, se c’è equilibrio economico e finanziario, nonché quale sia il prevedibile andamento dell’attività per i successivi 12 mesi.
Per consentire al CdA di identificare rapidamente una crisi, è necessario: (i) un efficiente sistema di controllo di gestione; (ii) un sistema di reporting; (iii) una valutazione periodica delle linee strategiche e dell’efficienza della struttura aziendale; (iv) l’adozione di decisioni amministrative e gestionali al fine di preservare il patrimonio aziendale; (v) l’adozione di adeguate misure di risanamento.
Come possibili misure di risanamento, la legge italiana prevede diversi tipi di accordi con i creditori e procedure di concordato, che l’imprenditore deve tempestivamente attivare, mantenendo la gestione aziendale e dovendo passare davanti al Giudice solo in via di autorizzazione di determinate operazioni straordinarie e/o per omologa dei piani di risanamento e accordi con i creditori proposti.
La normativa italiana (cfr. Art. 120-bis Codice della Crisi) consente agli amministratori di effettuare le operazioni di risanamento anche ‘in odio’ ai soci, essendo fatto divieto di revocare gli amministratori se non per giusta causa. Gli amministratori devono comunque informare i soci e riferire loro periodicamente; tuttavia, la decisione di accedere a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza spetta esclusivamente agli amministratori, che stabiliscono anche il contenuto della proposta e le condizioni del piano di risanamento, che può prevedere qualsiasi modificazione dello statuto della società debitrice, inclusi aumenti e riduzioni di capitale con eventuale limitazione o esclusione del diritto di opzione e altre modifiche che influenzano direttamente i diritti di partecipazione dei soci, nonché fusioni, scissioni e trasformazioni.
La possibilità per gli amministratori di società di capitale italiane di decidere a proprio giudizio se la società versi in stato di crisi e se sia giunto il momento di adottare misure adeguate viene ridotta dalle disposizioni di legge di recente adottate, che sembrano destinate a limitare la portata della business judgement rule
Gli amministratori hanno il dovere generale di proteggere il patrimonio della società, al fine di evitare pregiudizi per i creditori conseguenti a una riduzione del valore del patrimonio sociale. Inoltre, nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza, alla base di tutta la fase della crisi d’impresa, gli amministratori devono, in particolar modo: (i) fornire ai creditori tutte le informazioni sulla situazione della società; (ii) adottare tempestivamente le iniziative opportune per la rapida composizione dello stato di crisi, senza pregiudizio dei diritti dei creditori; (iii) gestire l’impresa nel rispetto degli interessi prioritari dei creditori.
Per quanto riguarda una società in stato di crisi, in sintesi, gli amministratori possono essere responsabili, in una prospettiva di diritto civile qualora, inter alia, non abbiano individuato tempestivamente i segnali della crisi o non abbiano utilizzato tempestivamente e correttamente le misure necessarie per superarla. Ne deriva una significativa limitazione del tradizionale concetto di insindacabilità delle scelte gestorie: i vertici aziendali mantengono piena libertà riguardo le decisioni operative, ma sono strettamente vincolati nell’implementazione degli assetti organizzativi.
Tenendo conto delle osservazioni di cui sopra, la responsabilità degli amministratori sarà valutata in modo più severo se le misure e strutture adeguate sono state omesse o non sono state correttamente attuate. Tuttavia, per stabilire la responsabilità degli amministratori, è necessario provare che c’è stato un danno e che tale danno non si sarebbe verificato se le misure adottate dagli amministratori fossero state adeguate (giudizio controfattuale).
Anche il Legislatore italiano, recependo gli orientamenti giurisprudenziali consolidatesi negli anni, ha modificato la disciplina normativa in merito ai principali doveri degli amministratori di società di capitali, in particolar modo in ottica di sollecita emersione (e conseguente gestione) di una situazione di crisi.
In linea con le modifiche del Codice delle obbligazioni svizzero, il Legislatore italiano con l’entrata in vigore del Codice della Crisi (d.lgs. n. 14/2019) ha integrato i vari obblighi di sorveglianza e monitoraggio dei rischi di insolvenza (vedasi gli artt. 2086 e 2476 del Codice Civile, come modificati dagli artt. 375 – 378 del Codice della Crisi). Il Codice della Crisi incentra l’intero sistema della responsabilità degli amministratori sul dovere di (i) istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa; (ii) dotare la società di misure idonee a individuare tempestivamente lo stato di crisi e la perdita di continuità aziendale; (iii) adottare tempestivamente le iniziative necessarie per superare tale situazione, attraverso gli strumenti previsti dall’ordinamento. In altre parole, anche per il Legislatore italiano l’obiettivo attuale è individuare in anticipo le situazioni di stress economico e finanziario per favorire una risposta più tempestiva. Conseguentemente, l’intera disciplina della responsabilità degli amministratori è strutturata in vista del dovere di gestire correttamente il rischio di crisi e preservare la continuità aziendale, concetto che a partire dalla riforma del 2006, e poi soprattutto del 2012, ha trovato sempre più spazio fino a diventare, nel Codice della Crisi e nella direttiva Insolvency, il vero paradigma della ristrutturazione.
Regimi simili, ma non uguali
In conclusione, l’importanza della gestione della liquidità e della solvibilità aziendale è fondamentale per prevenire crisi societarie e situazioni di insolvenza conclamata. Gli ordinamenti svizzero e italiano condividono l’obbligo per gli amministratori della società di pianificare accuratamente la liquidità, adottare misure appropriate e monitorare costantemente i flussi di cassa. Tuttavia, le metodologie e le disposizioni specifiche possono variare tra i due paesi, con approcci distinti nell’ottimizzazione del cash flow e nella gestione delle posizioni creditorie.
L’ordinamento italiano sembra inoltre voler rinforzare la posizione del CdA a tal punto che, in situazioni di crisi, possa a determinate condizioni bypassare il volere dei soci e degli azionisti. Nell’ordinamento svizzero, invece, le competenze inalienabili degli azionisti, rispettivamente dell’assemblea generale degli azionisti – soprattutto in ambito di misure volte ad aumenti o riduzioni di capitale – vanno salvaguardate.
Sebbene prevista da entrambi gli ordinamenti, la portata della protezione del business judgment rule appare di primo acchito più limitata nell’ordinamento italiano. Infatti, la responsabilità degli amministratori di società di capitale italiane viene valutata in modo più severo se le misure e strutture adeguate sono state omesse o non sono state correttamente attuate. Nell’ordinamento svizzero, il CdA mantiene invece ampio margine di discrezionalità nel determinare le misure da attuare, purché adotti una corretta procedura decisionale fondata su adeguata informazione.
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Cristina Fussi, avvocato, partner di De Berti Jacchia dal 2000, ha una consolidata esperienza in diritto societario e in transazioni internazionali, in particolare in operazioni di cross border distressed M&A, affitti, vendite e acquisti di azienda da procedure concorsuali e società in sofferenza, riorganizzazioni e ristrutturazioni. Cristina insegna distressed M&A presso l’Università Statale di Milano nell’ambito del master sulle operazioni di M&A ed è co-presidente della sezione Insolvency dell’International Bar Association.
Stefania Merati, avvocato, senior associate di De Berti Jacchia, specializzata in dispute resolution nazionale e transfrontaliero, con particolare focus sul diritto internazionale privato, nonché sul diritto della crisi e dell’insolvenza, e operazioni in ambito di distressed situations.
Rocco Rigozzi, avvocato, LL.M. e Notaio, partner dello Studio Bär & Karrer SA, attivo principalmente nelle sedi di Zurigo e Lugano. Rocco Rigozzi è specializzato in transazioni immobiliari e corporate/M&A
Andrea Ziswiler, avvocato, LL.M., partner dello Studio Bär & Karrer SA, attivo principalmente nella sede di Lugano. Andrea Ziswiler è specializzato in operazioni di finanziamento (ivi incluse operazioni immobiliari), mercato dei capitali e transazioni corporate/M&A.